SARBANES-OXLEY ACT: ASPECTOS DA NOVA LEI CONTRA FRAUDE CORPORATIVA NORTE-AMERICANA DE 23 DE JANEIRO DE 2002 E DO REGIME JURÍDICO DO MERCADO DE CAPITAIS BRASILEIRO.
O mercado de capitais sempre foi um dos pilares fundamentais da economia norte-americana. Através dele, as grandes empresas americanas e até de outros países financiam os seus investimentos captando recursos por meio da emissão de títulos e valores mobiliários. Nas bolsas de valores de Nova York (Nasdac e NYSE) são negociados diariamente bilhões de dólares em ações dessas empresas que buscam o mercado acionário como meio de captação de recursos. A "cultura acionária" é amplamente difundida nos Estados Unidos e desde o pequeno poupador até os megafundos com patrimônio de dezenas de bilhões de dólares mantêm posições e carteiras de ações negociadas em bolsas.
Esse pilar da economia americana foi profundamente abalado recentemente, desafiando as autoridades americanas a agir rapidamente para evitar maiores danos a uma de suas mais fundamentais instituições econômicas.
Após os escândalos corporativos de manipulação de dados contábeis que revelou ser uma prática não tão incomum em grandes empresas norte-americanas como Enron, Tyco e WorldCom, o Congresso e o governo dos Estados Unidos, preocupados com o impacto negativo que esses escândalos geraram no mercado de capitais, com a conseqüente saída de investidores da bolsa de Nova York, editaram a Lei Sarbanes-Oxley Act (uma referência aos dois membros do Congresso norte-americano responsáveis pela sua elaboração – Paul S. Sarbanes e Michael Oxley), que se configura na mais importante reforma da legislação de mercado de capitais desde a introdução de sua regulamentação na década de 30, após a quebra da bolsa de Nova York em 1929.
A Sarbanes-Oxley Act é bem ampla e aumenta o grau de responsabilidade desde o presidente e a diretoria da empresa até as auditorias e advogados contratados. Referida lei introduz regras bastante rígidas de governança corporativa, procurando dar maior transparência e confiabilidade aos resultados das empresas, instituindo severas punições contra fraudes empresariais e dando maior independência aos órgãos de auditoria.
Com relação à lei norte-americana contra fraude empresarial, pode-se dizer que ela possui duas vertentes: a primeira visando maior controle das atividades de auditoria e a segunda visando punição de fraudes praticadas por administradores das empresas.
Na primeira vertente temos:
a) a criação de uma comissão "Public Company Accounting Oversight Board" ("AOB") com representação do setor privado, sob supervisão da “Securities and Exchange Commission” (“SEC”), com poderes para fiscalizar e regulamentar as atividades das auditorias e punir auditores que violem dispositivos legais;
b) limita a atuação dos auditores independentes não permitindo, por exemplo, que estes auditores prestem serviços de consultoria a empresa que está sendo por eles auditada; e
c) não permite que empresas de auditorias prestem serviços a empresas cujo presidente, “controller”, diretor financeiro, ou qualquer membro da administração tenha sido empregado da empresa de auditoria em prazo inferior a 1 (um) ano da contratação.
Ainda com relação à primeira vertente, a lei estabelece que a AOB deverá editar, nos próximos meses, normas regulamentando alguns padrões mínimos de conduta profissional de advogados que representem seus clientes perante referida Comissão, no que se refere à obrigação desses advogados de apresentarem evidências sobre qualquer violação relevante das leis do mercado de capitais por parte da companhia ou seus administradores e no caso da companhia ou seus administradores não responderem as denúncias, a obrigatoriedade do advogado reportar o ocorrido ao Conselho Fiscal, ou outro órgão competente da companhia.
Já a segunda vertente que trata da responsabilidade corporativa:
a) exige que os principais executivos da companhia confiram os relatórios periódicos entregues a SEC, garantindo assim que esses não contenham informações falsas ou omissas, representando a real situação financeira da companhia, sendo que no caso de divulgações errôneas ou inexatas serão impostas penalidades;
b) proíbe, direta ou indiretamente, inclusive por intermédio de subsidiárias, a oferta, manutenção, ampliação ou renovação de empréstimos entre a empresa e quaisquer conselheiros ou diretores;
c) devolução de bônus e/ou lucros em caso de nova publicação de demonstrações financeiras por descumprimento de exigências relativas ao modo de prestação das informações;
d) limitação aos planos de benefícios dos altos administradores e membros do conselho de administração;
e) padrões de conduta e maior responsabilidade dos advogados, entre outros.
O diretor presidente e o diretor financeiro da companhia passarão ainda a apresentar à SEC, juntamente com os relatórios da administração e as demonstrações financeiras periódicas, declarações certificando que tanto os relatórios quanto as demonstrações financeiras estão em conformidade com as normas da SEC, e, ainda, que as informações contidas nos relatórios da administração indicam a real condição financeira e os resultados operacionais da companhia, sob pena de lhes serem aplicadas penas que podem variar de 10 a 20 anos de prisão e/ou multa de US$ 1.000.00000,00 a US$ 5.000.000,00. Os executivos chefes e os executivos financeiros de empresas não poderão mais alegar ignorância de erros ou fraudes em balancetes.
Além das penalidades acima indicadas, a nova lei traz outras penalidades para os crimes praticados pelos administradores das companhias, tais como alteração e/ou falsificação de documentos contábeis, ampliando a definição de “destruição de documentos” e aumentando as penas para crimes financeiros. Enfim, a lei norte-americana acrescenta um novo dispositivo ao código penal americano, tipificando como crime esquemas ou artifícios iniciados para fraudar acionistas.
Um dos destaques da nova lei norte-americana é a aplicabilidade às empresas estrangeiras que possuem valores mobiliários registrados na SEC, ou seja, as empresas brasileiras que possuem programas de ADRs ou GDSs admitidos à negociação nas bolsas de valores norte-americanas também estarão sujeitas à nova lei. O problema é que alguns pontos da nova lei são conflitantes com a legislação de outros países. Assim, existe uma certa expectativa e até demandas por parte de companhias internacionais de que a SEC isente as companhias estrangeiras de seguirem tais regras. Um dos itens conflitantes é o que estabelece a criação de um comitê de auditoria para acompanhar a atuação dos auditores e os números da companhia. O argumento para esta hipótese é de que no Brasil já existe a figura do conselho fiscal, que exerce esse papel. O único problema é que o modelo que existe no Brasil é diferente, já que reporta-se à assembléia geral de acionistas e não existe a necessidade de que os representantes sejam independentes, enquanto que a nova lei norte-americana determina que o comitê de auditoria deve ser composto por três integrantes, todos independentes.
Outro conflito é que o comitê de auditoria seria responsável pela escolha da firma de auditoria externa, enquanto pela lei brasileira essa atribuição é do conselho de administração. Nesta mesma linha, as empresas de auditoria estrangeiras que prestam serviços a qualquer companhia que esteja sob a regulamentação da SEC deverão seguir as regras da nova lei e às determinações da AOB. Na hipótese da empresa de auditoria estrangeira vir a emitir parecer e/ou prestar serviços através dos quais as empresas de auditorias registradas na AOB venham a utilizar para elaboração de parecer, a empresa estrangeira deverá ter consentido previamente em entregar os documentos perante a AOB, nos casos de investigação sobre o relatório da auditoria produzido pela empresa registrada e sujeitar-se à jurisdição dos Estados Unidos com o propósito de atender a quaisquer medidas judiciais que exijam a apresentação dos referidos documentos.
Apesar de todas essas mudanças, a responsabilidade do administrador continua sendo subjetiva, ou seja, é necessário que se prove a culpa (negligência, imprudência, imperícia) ou o dolo deste administrador, tendo sido criados mecanismos que facilitam a comprovação desta “misconduct”, como, por exemplo, a obrigatoriedade dos diretores da companhia de capital aberto certificarem pessoalmente os balancetes das suas empresas.
No Brasil não é diferente. A Lei das Sociedades Anônimas (LSA) dispõe em seu artigo 158 que os administradores respondem civilmente pelos prejuízos que causar à companhia quando ultrapassarem os atos regulares de gestão ou quando procederem, dentro de suas atribuições e poderes, com culpa ou dolo. Segundo conceito civil quem pratica ato ilícito é aquele que “por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.”
Está prevista na Lei das Sociedades Anônimas, em seu artigo 159, a ação de responsabilidade contra o administrador, por parte da sociedade, por parte dos demais acionistas e por parte dos credores ou outros terceiros. Referida ação contra os administradores prescreve em 3 anos para deles haver reparação civil por atos culposos ou dolosos, no caso de violação da lei ou do estatuto, contando o prazo neste caso específico da data da publicação da ata que aprovar o balanço referente ao exercício em que a violação tenha ocorrido (art. 287, II, b, 2 LSA).
Por não estarem plenamente satisfeitos com as alterações propostas pelo Sarbanes-Oxley Act, executivos das maiores empresas dos Estados Unidos criaram uma comissão com o intuito de propor ao governo americano medidas adicionais àquelas estabelecidas pela nova lei contra fraude corporativa.
Em setembro passado, a comissão entregou o primeiro relatório com 23 propostas, solicitando essencialmente maior intervenção estatal no mercado de capitais e alterações nos critérios de remuneração de executivos. O relatório da comissão solicita que as remunerações dos executivos sejam baseadas em desempenho e essencialmente em dinheiro, sendo que bônus em ações seriam dados de forma muito mais restrita.
Enquanto a SEC busca reconquistar a confiança dos investidores da bolsa de valores de Nova York através do reforço normativo dado pelo Sarbanes-Oxley Act, a CVM tem procurado aumentar o volume de negociações da Bovespa, atraindo novos investidores seguros de que o mercado de valores mobiliários brasileiro reflete as mesmas regras de transparência e de boa prática de governança corporativa internacionais por parte das empresas registradas no mercado de capital.
Em que pese o fato do mercado acionário brasileiro estar num patamar de desenvolvimento infinitamente inferior do que o americano, cumpre observar que várias da regras estabelecidas pela nova lei norte-americana já havia sido instituído no Brasil, pela Comissão de Valores Mobiliário (CVM), há mais de 2 anos, e também pela LSA, de 1976, recentemente alterada pela Lei nº 10.303/01.
A diretoria de nossas companhias é responsável pela elaboração dos balanços, os quais devem ser assinados por administradores, nos termos dos artigos 142, V e 176, respectivamente, da LSA.
Com relação a CVM, desde 1999, através da Instrução Normativa CVM 308, este órgão determinou que as empresas de auditorias não poderiam prestar serviços de consultoria ou outros serviços que “possam caracterizar a perda de sua objetividade e independência”. A vigência nesta parte da Instrução Normativa estava suspensa por liminares obtidas por empresas de auditorias. Contudo, em outubro deste ano, a CVM obteve algumas vitórias nos tribunais, e a proibição de empresas de auditorias prestarem outros serviços conflitantes com os serviços de auditorias prestados às empresas foi praticamente restabelecida.
A vitória vem de encontro com outras medidas que a CVM vinha tomando para intensificar a transparência e a independência das auditorias externas, como, por exemplo, a proposta de instrução que estava sendo discutida pela autarquia e que exigia das empresas de auditorias a informação em notas explicativas dos balanços auditados se os seus auditores prestam algum outro tipo de serviço para a companhia.
Além disso, a CVM vem se preocupando em alinhar os procedimentos contábeis vigentes no Brasil com as práticas internacionais estabelecidas pelo International Accounting Standards Board (IASB). Prova disso está no projeto de alteração nº 3.741, em tramitação no Congresso Nacional, da Lei das Sociedades Anônimas, que visa, entre outras medidas, alterar critérios de contabilizarão das aplicações financeiras, tais como títulos e ações das companhias abertas que deverão ser contabilizados pelo valor de mercado, e, ainda, a proibição de reavaliação de ativos imobilizados.
Não obstante, pode-se prever que muitas das disposições da nova lei norte americana contra fraude corporativa irão afetar as empresas brasileiras, seja através de medidas tomadas por suas controladoras, como no caso da reavaliação dos planos de remuneração dos seus executivos (“stock option plan”) que vinha sendo estendido aos empregados das subsidiárias, seja pela sujeição de companhias brasileiras de capital aberto com títulos negociáveis na Bolsa de Nova York à nova lei, ou ainda seja por atos a serem praticados por parte das autoridades públicas competentes em adequar a legislação brasileira às exigências internacionais, como é o caso do projeto de lei para alteração da Lei das Sociedades Anônimas que visa adequar às demonstrações financeiras das companhias brasileiras às práticas internacionais.
CONCLUSÃO
O Panorama criado pela nova lei contra fraude corporativa norte americana e seus efeitos no mercado de capitais internacional pode ser visto como o de maior transparência e independência por parte das empresas de auditorias que prestam serviços para as companhias abertas e de maior fiscalização tanto por parte do governo quanto por parte das próprias companhias com relação a atos praticados por seus administradores. A Sabanes-Oxley Act é a reação às incertezas do mercado de capitais norte americano, e, certamente, sua aplicação refletirá no mercado de capitais global.
Renata Homem de Melo
Renata Cruz Simon
Felsberg e Associados
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